何为商标不规范使用？及不规范使用的认定和后果

实践中，我们碰到大量的客户在商标使用过程中存在不规范使用行为。那么何为不规范使用？如何认定是否为不规范使用？以及不规范使用可能会造成什么后果呢？

本文将从上述三个方面展开分析，为企业在日常商标使用规范上提供参考。

01—何为商标不规范使用？

《商标法》关于商标使用管理第四十八条规定：

本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第四十九条第一款规定：

商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。

第五十二条规定：

将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

从以上法条可知，商标的使用分两种情况：

一是注册商标的使用

二是未注册商标的使用

那么商标不规范使用同样也包含上述两种情形，一种是注册商标的不规范使用情形，另一种是未注册商标的不规范使用情形。

注册商标的不规范使用情形包括：

自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项

简单说就是商标实际使用的时候和注册的时候不一致了，这个不一致通常包含以下几个方面：

第一是商标标识不一致，比如字体不一样了，或者文字、图形等元素排列方式发生了变化等等
第二是实际使用人和注册人不一致，常见的比如商标注册人是企业法人个人（老板），但商标使用人是企业（公司），如果商标没有经过授权许可，则为不规范使用。因为“老板”和“公司”是两个不同的主体，虽然公司是老板的，但从法律意义上来说，两个主体的概念是完全不同的。
第三是实际使用的地址或其他事项和注册是不一致，这类情况往往发生在企业搬迁地址发生变更或者有意仿冒地标产品时出现，此类不规范使用情况往往也容易忽略和难以发现。

实践中往往以第一类不规范使用情形为主。《商标一般违法判断标准》第十八条也对第一类注册商标的不规范使用做出了明确的规定：

《商标法》第四十九条第一款所称自行改变注册商标，是指商标注册人擅自对注册商标的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等构成要素作局部改动或者变换相对位置，影响对该注册商标的认知或者识别，仍标明“注册商标”或者注册标记的。

未注册商标的不规范使用包括：

将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的。（《商标法》第十条规定的主要是绝对禁止的情形，例如国旗、国徽等标识以及有不良社会影响的标识和名称等等。）

这里有个疑问，既然是未注册的商标又何来不规范使用呢？

首先要搞清楚什么是未注册商标，主要有以下几种情形：

第一是未经过商标局核准注册的商标，包括从没提交过注册的、正在注册中尚未核准注册的。

第二是曾经注册过但已经无效的，包括被无效宣告的、期满未续展的。

第三是实际使用的商标超出注册商标核定使用范围的。比如注册的时候只是在“毛衣”商品项目上注册了，但使用时却在“围巾”商品项目上也当做注册商标在用。

搞清楚了未注册商标的以上三种情形，我们就能够清晰的知道什么是未注册商标的不规范使用。

第一种是未经过商标局核准的商标冒充注册商标使用。

第二种是曾经注册过的商标失效后继续当做注册商标使用。

第三种是超出注册商标核定使用范围依旧当做注册商标使用。

可见，未注册商标的不规范使用情形主要表现为冒充注册商标使用。对此《商标法》第二十二条也有明确规定：

《商标法》第五十二条所称的冒充注册商标，是指在使用未注册商标的商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上或者在广告宣传、展览以及其他商业活动中，标明“注册商标”，或者在未注册商标上标注注册标记，或者在未注册商标上标注与注册标记近似的符号，误导相关公众的。

第二十三条规定：

商标注册人或者使用人有下列行为之一的，均属《商标法》第五十二条规定的冒充注册商标：……（五）改变注册商标的显著特征后仍标明“注册商标”或者标注注册标记的……

从国家知识产权局发布的更细致的规范性文件可见，无论是注册商标不规范使用，还是未注册商标冒充注册商标的不规范使用，必不可少的构成要件是商标使用人向公众表达了“注册商标”的“身份”，具体方式可以是标明了“注册商标”或注册标记，也可以是其他注册商标使用的声称等，这是违反《商标法》第四十九条第一款或第五十二条的前提条件。

商标局将核准注册的决定在《商标公告》上予以公告，产生相应的法律效力。基于公众信赖，在表明“注册商标身份”的情况下，注册商标标志不能超限度不规范使用。未注册商标在不涉及商标禁用的绝对条款，不侵犯他人在先权益等情况下，一般可以自行安排使用。《商标法》第五十二条主要规制的是未注册商标冒充注册商标的欺骗行为。

02—如何认定是否为不规范使用？

未注册商标的不规范使用情形相对比较好认定，通常就是冒充注册商标使用，或者违反《商标法》第十条的规定。

相对复杂的是如何认定注册商标的不规范使用，哪些情形属于注册商标的不规范使用呢？哪些又不是呢？

根据《商标一般违法判断标准》可知，《商标法》第四十九条所指的是属于不规范使用的情形，那么反之，如果自行改变注册商标情形比较轻微，不影响对该注册商标的认知或者识别则应该不属于不规范使用。

比如改用大致相同的字体、局部微调等不影响注册商标独特表现方式的细微改动，或者说改动的地方需要和原来的标识仔细比对才能观察到哪里不一致，不应当属于自行改变注册商标的范畴。

也就是说，表明注册商标“身份”的情况下，当实际使用时对注册商标标志的改变程度极其细微，不违反《商标法》第四十九条或第五十二条的任何一个条款，不构成商标的不规范使用；

当实际使用时对注册商标标志改动较细微，但影响对该注册商标的认知或者识别，构成《商标法》第四十九条第一款规定的自行改变注册商标的情形属于注册商标的不规范使用。

当实际使用时改变了注册商标的显著特征，已经不能认为是对注册商标的使用，而构成《商标法》第五十二条规定的未注册商标冒充注册商标的情形也同样属于不规范使用。

03—不规范使用可能会造成什么后果呢？

商标的不规范使用后果同样分两种情况：

一种是注册商标的非规范使用后果

一种是未注册商标的非规范使用后果

对于注册商标的不规范使用，直接的后果有两种情形：

第一是商标可能被撤销。

被撤销又分两种情况，一种是根据《商标法》第四十九条第一款的规定，当商标注册人出现不规范使用情形时，由地方工商行政管理部门责令限期改正，期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。

可见最直接的后果就是商标被撤销，但是在被撤销前有一次“改过自新”的机会。

还有一种被撤销的情形就是在不规范使用的情况下当有人对该商标提出撤销三年不使用时，商标权利人提供的商标使用证据会因为商标的不规范使用而不被商标局认可，因为使用的商标和注册的商标不是同一件商标，由此而可能导致注册商标被撤销。

这是从清理闲置商标的角度判断是否构成注册商标的使用。值得注意的是，商标权撤销案件需要比对诉争商标和实际使用商标，在是否改变显著特征的判断上没有明确的方向指引。也就是说主管机关对是否属于规范使用具有相当大的自由裁量权。

如果企业不想陷入这种不必要的麻烦，规范使用注册商标是唯一的规避手段。

第二是商标的使用行为可能构成侵权。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》的第一条规定：

……原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

也就是说，当双方使用的标识都是注册商标时，发生纠纷可以向商标主管部门申请解决，可以对商标提出无效宣告、撤销三年不使用等救济方式。但当注册商标改变显著特征、拆分、组合使用时，已经不认为是对注册商标的使用，不构成注册商标之间的权利冲突时，相关于一方侵犯另一方的商标权 ，人民法院可以直接受理审查民事纠纷。

比如(2019)粤0309民初14026号广东小天才科技有限公司诉深圳市唐轩电子有限公司侵害商标权纠纷案。

“一审法院将被诉侵权商标分为两类：第一类，按照被告“儿童星小天才 ”注册商标标识使用，第二类，没有按照被告“ 儿童星小天才 ”注册商标标识使用。
由于被告唐轩电子公司在儿童星小天才旗舰店的首页标注有“儿童星+小天才”标识，该标识分成两行，上行为“儿童星”三个字，下行为“小天才”三个字，下行的“小天才”明显大于上行的“儿童星”。
被告唐轩电子公司在其经营的唐轩数码专营店中被诉侵权产品图片的左上角标注“儿童星+小天才”标识，其中“小天才”三个字突出放大使用。经审查，被告唐轩电子公司在儿童星小天才旗舰店首页和唐轩数码专营店被诉侵权产品图片上实际使用的两个标识属于没有按照“儿童星小天才”注册商标标识规范性使用，被告唐轩电子公司使用上述两个标识的行为不能视为其使用“儿童星小天才”注册商标的行为，原告主张被告唐轩电子公司实际使用的上述两个标识与其第14599115号及第19429417A号“小天才”注册商标构成近似、侵犯其注册商标专用权，属于人民法院的受案范围，本院依法予以受理。”

原本被告的“儿童星小天才”是个注册商标，规范使用的情况下是不侵犯原告“小天才”的商标权的，但是被告在使用过程中对注册商标进行了非规范使用，将商标分割成了“儿童星”和“小天才”两个部分，则因此而侵犯了原告“小天才”的商标权，根据侵权情节，可能将由此面临商标被撤销以及高额赔偿甚至承担刑事责任的后果。

该案法院判决被告侵权，并赔偿原告经济损失及合理开支共计406500元，被告的商标“儿童星小天才”最终也被撤销。

对于未注册商标的不规范使用，直接的后果也有两种情形：

第一种是根据《商标法》第五十二条规定，将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

属于此类情形的，面临的是行政处罚以及罚款。

第二种则是属于商标侵权行为，面临的将是司法上的处罚。

前述司法解释和《商标法》相关规定对待注册商标使用的问题，采取了相同的标准，即以是否改变显著特征作为是否视为注册商标使用的判断基准。但两者的出发点和视角并不相同，一个从防止混淆的角度，判断是否构成注册商标的使用；一个从清理闲置商标的角度，判断是否构成注册商标的使用。此外商标侵权案件比对被告的被诉侵权商标和被告的注册商标时，由于原告涉案商标的存在，在被告注册商标显著特征改变的判断上，有一定的方向指引参考。

至此，我们基本了解了什么商标的不规范使用，以及如何认定等等。但是，在厘清注册商标与未注册商标、规范使用与不规范使用之间的关系时，还有几点需要注意。

首先，是“认为”和“视为”概念上的差别。

注册商标改变程度未达改变显著特征前，从未注册商标的角度，可以“认为”是对未注册商标的使用，这没问题。从对已经注册的商标在使用上给予一定宽容空间的角度，未改变显著特征时，可以“视为”是对注册商标的使用，但并不是说这样的“视为”就意味着“规范”。

其次，《商标法》第五十六条规定了商标专用权的保护客体，第五十七条规定了商标专用权的保护范围。当对标志的改变超出了保护客体的范围，可以认为是对未注册商标的使用，是对注册商标的不规范使用。但只有当改变程度达到影响对注册商标的认知或者识别，而又未改变显著特征时，才属于需要受到《商标法》第四十九条规制的不规范使用，在行政处罚上被要求限期改正。由于注册商标未达改变显著特征的程度，从对注册商标使用容忍的角度，在连续三年不使用撤销案件中，其可以视为对注册商标的使用；在商标侵权民事诉讼中，可以视为对被告注册商标的使用。

当注册商标已经改变了显著特征，已经是一个新的未注册商标，踏出了“可视为”注册商标的容忍界限。在行政处罚上，对冒充注册商标欺骗行为给予更严厉的处罚；在连续三年不使用撤销案件中，不可作为注册商标的使用证据；在商标侵权民事案件中，不能作为被告对其注册商标使用的抗辩。

随着知识产权意识的逐渐提升以及市场竞争的日益加剧，聚焦于知识产权的纠纷和争夺日益增多，企业稍有差池可能就面临着本不必要面临的风险和承担本部需要承担的后果。

而商标的规范使用问题往往是企业日常知识产权管理和运营中出现的常见问题，尤其中小企业极易忽视这个问题，从而犯错。因此我从长期实践的经验出发，梳理总结了关于商标不规范使用的几个核心问题，希望能够对企业有所帮助，也希望能够与广大同仁们公共交流探讨，为知识产权事业的发展添砖加瓦。